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国有控股企业劳动用工法律意见书

时间:2017-07-28 07:07:40

  ***律师事务所

  法律意见书

  ****律见字[2013]**号

  应贵司要求,现就贵司下辖***站的劳动用工的法律事实关系、双方应尽的权利义务及可能发生的风险事件,特提出如下法律意见,请引起重视。

  一、贵公司提供的基本事实及拟待解决的问题

  贵公司下属的***站即将建成并投产使用,该站涉及运营管理问题故需要安排劳动用工人员。该站的财务收支由公司统一管理,目前贵司计划一共需要1个人,公司派驻站长(即班长)1人负责管理工作,其他8个人负责给车辆加气的工作,每人工作时间为8小时,采取轮班制。

  贵司为国有控股性质企业,而处于一线的加气人员的用工方式将会陆续使用在其他加气站,用工量也是非常大的,故采取哪种用工方式是事关贵司“顶层设计”的重大问题。

  二、法律建议方案

  根据上述事实及贵公司的具体指示要求,我所承办律师提出以下两个方案供贵司抉择:

  方案一:劳务派遣制用工

  《劳动合同法》第66条规定:“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例,具体比例由国务院劳动行政部门规定。”

  劳务派遣这一用工形式,因其的灵活性和利于降低企业的法律风险,减少人事(劳动)纠纷而深受用工单位的喜爱。但随着《劳动合同法》的实施,我国的法律、法规对劳动派遣工人与用工单位之间的关系进行了规范和确认,用工单位与派遣工人之间一旦发生争议时,用工单位再也无法独善其身,将承担连带法律责任。其立法原理和主要的理论依据在于:

  首先,从法律的角度来分析,派遣服务机构与劳动者之间构成了劳动关系,派遣服务机构与用人单位之间形成了民事上的一个合作关系,可见,其实在整个劳务派遣法律关系中,两个单位相结合对一个劳动者才构成一个完整的劳动法律关系。劳动合同法实施后,明确规定对给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。企业采用劳务派遣用工模式本意是出于降低用工成本和避免直接用工法律风险的考虑,然而却往往事与愿违,虽然避免了直接用工的法律风险,却没能避免人力资源派遣的法律风险,反而徒增不少用工成本。

  其次,《劳动合同法》规定,劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。由于劳务派遣工作岗位的范围无明确规定,在具体实践中存在着诸多的问题。因此,《劳动合同法》第66条明确规定,劳务派遣期不得超半年、岗位为非主营业务、岗位须为可替代性岗位。对加气工岗位,是否属于临时性、辅助性或者替代性的工作岗位,值得商榷。也就是说,贵司与派遣单位的法律关系与法律责任不清晰,一旦发生劳动争议,劳务工要求认定加气站与其之间有事实劳动关系的主张,可能得到相关部门的支持。

  再次是表现在工资支付的法律风险方面。根据《劳动合同法》第58条62条规定,贵司在向派遣服务机构支付服务费用为前提下,由劳务派遣单位向劳动者按月支付劳动报酬,但贵司应当向劳动者支付加班费、绩效工资,提供与工作岗位相关的福利待遇。如果由此形成纠纷,或者派遣服务机构因某些意外因素,确实无法承担支付劳动者工资的责任,贵司作为实际用人单位,将很可能再次额外承担经济责任。

  最后,采取劳务派遣方式应当重视以下环节。一是招聘甄选,要明确岗位职责,参与甄选时保障派遣员工的质量,如体检、面试、社保购买等;二是培训发展,培训重点内容是快速理解公司文化和掌握岗位所需的业务知识和技能,熟悉公司操作模式及管理规章,积极创造机会,留住优质人才,减少贵司的管理负担;三是报酬激励,通过人性化的管理,最大化发挥员工的积极性和融入感,并注意贵司与劳务公司及劳务公司与派遣员工之间的报酬分配,激励劳务公司对派遣员工的有效管理,更好地为贵司服务。

  方案二:劳动合同制用工

  劳动合同制用工即劳动者与贵司签订正式的劳动合同,形成劳动关系。但加气工的工作替代性很强,存在四处调遣的情况,必须在合同里面进行约定。如工作地点:全市。采取劳动合同制员工,一般建议采取三年一签的劳动合同方式,与劳动者签订两次合同后就应转为无固定期限劳动合同。这种用工方式的优势是让职工有安全感和归宿感,使职工从内心上认同是贵司团队的成员,将会在自己规划中形成“长期作战”的思想。但针对贵司的国有控股性质企业,劳动合同制用工的员工,无形中可能会有“铁饭碗”思想,难免在工作中产生惰性,同时辞退这种员工难度相对较大。

  综上所述,劳务派遣用工和劳动合同制用工两种用工形式,各具优势,各有不足。究竟采用哪种用工形式,最终取决于公司股东会的价值取向。如果公司股东会追求用工的简便性、短期性和灵活性,则可使用劳务派遣用工;如果公司股东会追求职工的安全感、归宿感和团队认同感,则可以使用劳动合同制用工。

  三、上述参考方案所参照的主要法律依据

  1、《中华人民共和国民法通则》;

  2、《中华人民共和国劳动法》;

  3、《中华人民共和国劳动合同法》;

  4、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》;5、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。

  特别声明与承诺

  1、本法律意见书中对材料有关内容的引述,并不表明本所律师对该等内容的真实性、准确性、合法性作出任何判断或保证。

  2、本法律意见书仅根据并依赖于本法律意见书出具之日公布并生效的相关法律、法规出具。本所不能保证在本法律意见书出具之后所公布生效的任何法律、法规、规章对本法律意见书不产生影响。

  3、本所律师已经严格履行了法定职责,遵循了勤勉、尽职、诚信的执业原则,由于本意见书的出具涉及到各方政府部门的意见,并非律师所能掌控。对此,特提示贵司对本意见持审慎采信态度。

  4、本法律意见书仅供贵司内部参考,切勿外传。

  ***律师事务所

  律师:***

  2013年 *月*日

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